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建行崇明县支行诉林杰等购房借款抵押未取得房产证应由保证人承担清偿欠款连带责任案
来  源:  阅读次数:2302  发表日期:2009-01-24 14:03:59 

【颁布单位】 最高人民法院;中国应用法学研究所

 

【文号】 二○○○年第四辑(总第34辑)
 
【案情】
 
     原告:中国建设银行上海市崇明县支行(以下简称崇明支行)。
 
     被告:林杰。
 
     被告:崇明县房地产开发经营总公司(以下简称房地产公司)。
 
     1996年11月4日,林杰、房地产公司、崇明支行签订了一份《职工购房借款合同》,约定:一、林杰因购房向崇明支行借款人民币25000元,借款期限为4年(1996年11月4日至2000年11月3日),借款月利率6.60‰;二、房地产公司为林杰借款提供阶段性保证,即从贷款发生之日起至崇明支行取得林杰房产证收押之前,发生借款人违约情形,由其承担代为清偿之责;三、林杰如连续六个月未偿还贷款本息和相关费用等,崇明支行有权提前收回贷款本息,直至处分抵押住房。同日,林杰与崇明支行又签订了一份《住房抵押合同》,约定:林杰以其所购的崇明县酱园弄103号304室房屋向崇明支行设定借款抵押担保。同日办理了抵押登记手续。上述二份合同均经崇明县公证处公证。嗣后,崇明支行依约向林杰放贷人民币25000元。林杰在购房后经装修即入住。林杰从1999年2月起未按约归还借款本息,亦未办理房产证交给崇明支行收押。崇明支行于1999年9月以林杰和房地产公司为被告,向崇明县人民法院提起诉讼,诉称:被告林杰因购房向其借款人民币25000元,由被告房地产开发公司承担阶段性连带保证责任,双方签订了《职工购房借款合同》;林杰还以所购之房屋设定抵押担保,签订了《住房抵押合同》,并办理了抵押登记。其按约向林杰放贷后,林杰未能按约履行还款之责,房地产公司又未尽担保之责,故诉请法院判令:一、终止其与林杰签订的《职工购房借款合同》的履行;二、林杰归还其借款本金16777.17元、利息730.91元(从1999年2月至1999年12月),逾期还款罚金182.52元;三、林杰偿付2000年1月至清偿之日止的利息,罚金(利息按月息3.96‰计收,罚金按每日万分之二点一计收);四、房地产公司承担连带清偿责任。
 
     被告林杰未答辩。
 
     被告房地产公司答辩称:原告与林杰签订了《住房抵押合同》,设定了物的抵押担保,林杰的抵押物已足够清偿原告所主张的还款数额,故我公司不应承担连带清偿责任。
 
【审判】
 
     崇明县人民法院经审理认为:原、被告三方签订的借款、保证、抵押合同,均系其真实意思表示,未与法律相悖,均属有效。林杰未按约归还借款本息,显属违约,依法应承担相应的民事责任。原告要求终止合同的履行,提前收回贷款,并按约追索利息、罚金,符合法律规定,予以支持。林杰以其所购之房屋向原告设定抵押,并作抵押登记,行为合法有效。房地产公司提供之保证,亦为有效担保。根据物的担保优于人的担保之原则,房地产公司应在抵押物不足清偿债务范围内承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,该院判决如下:
 
     一、终止原、被告于1996年11月4日签订的《职工购房借款合同》的履行。
 
     二、被告林杰于本判决生效之日起十日内归还原告借款本金16777.17元,支付自1999年2月至1999年12月间的利息730.81元,罚金182.52元,合计人民币17690.50元。
 
     三、被告林杰付给原告未还款本金(自2000年1月至清偿之日止)的利息、罚金(利息按月利率3.96‰计收,罚金按每日万分之二点一计收)。
 
     四、被告房地产公司对上述所付之款在抵押物不足清偿范围内承担连带责任。
 
     一审判决后,原告不服,提起上诉。认为:抵押人林杰在签订《住房抵押合同》时对所涉房屋并未取得房产证,之后也未取得房产证,故该抵押担保未生效。房地产公司的担保是生效的担保,因此,房地产公司应对本案全部债务承担连带保证责任。请求二审法院判决房地产公司对全部债务承担连带责任。
 
     上海市第二中级人民法院经审理认为:当事人三方签订的《职工购房借款合同》、《住房抵押合同》均系各自真实意思表示,未与法律相悖,应被认定有效。被上诉人林杰未按约归还借款本息,显属违约,依法应当承担相应的民事责任。被上诉人林杰以其所购之房屋向上诉人设定抵押,因已有证据证实该房屋权利人为林杰,林杰业已至当地房地产部门办理了房地产抵押登记,且上述二份合同中均载明“本合同从房地产登记机构发给抵押登记证明之日起生效”,故上诉人称抵押担保未生效的上诉理由与事实相悖,不予采信。房地产公司作为借款人林杰之保证人,在林杰未依约向崇明支行还清贷款的情况下,理应依约向崇明支行承担连带清偿之责。但因林杰又与崇明支行签订有生效的《住房抵押合同》,根据物的担保优先于人的担保之原则,房地产公司应在林杰设定的房屋抵押不足清偿范围内承担连带责任,原审法院对此下判并无不当,上诉人上诉理由不能成立,不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,该院判决:
 
     驳回上诉,维持原判。
 
【评析】
 
     本案被告林杰所购房屋,是开发商房地产公司合法建造、并具备出售条件的全产权房。林杰已足额付清了该房价款,该房屋的权利人是林杰已成为不争的事实。林杰以该房屋设定抵押贷款符合条件,有关部门也准予抵押登记,该抵押应认定为合法有效。担保法第四十四条规定,办理抵押物登记,应当向登记部门提供主合同和抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书。本案抵押合同当事人向抵押物登记部门出示了抵押合同和林杰购房的有关证据材料,证明了林杰是所购房屋的权利人,林杰若去办理房屋产权证已经没有任何障碍。现林杰未取得产权证,是其怠于行使权利的结果。林杰怠于行使权利,并不产生改变房屋权利人的法律后果。本案当事人约定“本合同从房地产登记机构发给抵押登记证明之日起生效,”并不违反法律规定,属有效约定。
 
     林杰在本案中虽未办理房屋所有权登记手续,但他已经是该房屋的权利人,所以,他以该房屋设定抵押,有关部门给予办理了抵押登记手续。根据担保法和抵押权的一般理论,认定本案的房屋抵押登记有效,既符合审判实践中对这类纠纷的一般处理原则,又符合法律规定;既保障了银行贷款的安全,又有利于鼓励公民买房;既促进了房产商卖房,激活房产市场,又有利于保护房地产市场的健康发展。既然《住房抵押合同》有效,那么,一、二审法院根据担保法第二十八条的规定,即物的担保优先于人的担保之原则,判决房地产公司应在林杰设定的房屋抵押不足清偿范围内承担连带责任,是正确的。
 
     责任编辑按:
 
     本案属于在同一债权上既有人的保证又有物的担保,且物的担保为债务人自己所提供的情况。因此,依据担保法第二十八条第一款物的担保优于人的担保的规定,本案判决要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权,在抵押财产不能全部满足债权人的债权时,由对该债务提供保证的保证人来承担不足部分的清偿责任(判决主文中欠缺在债务人逾期不偿还债务,债权人可就抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿的表述,但已体现了上述意思),无疑是符合法律规定的。在这种客观事实下,显然债权人应先向债务人主张物的担保,而不能同时主张保证人的连带责任,保证人仅在不足部分承担连带责任,保证人有类似于“先诉抗辩权”的抗辩权。本案作为保证人的房地产公司也正是从这一点上提出抗辩,并得到了一审判决的支持。
 
     然而,由于债务人被告林杰在贷款购房后一直未办理房屋产权登记,未取得房产证,在法律上其房产所有权欠缺法律保障,进而可能影响债权人抵押权的实现,故而债权人崇明支行不服一审判决,以该事实为理由提出上诉,主张抵押担保未生效,保证人房地产公司应承担连带责任。很明显,在人的保证与物的担保同时并存,而物的担保又是债务人提供的情况下,物的担保如无效,则债权人既可直接对保证人主张其担保债务的全部连带责任。本案上诉审对这个问题如何认识,就需要结合按揭贷款的概念来认识,而不单纯地是一个购房人必然是所购房屋的现实所有权人的问题。
 
     本案当事人三方签订了一份购房借款合同,由崇明支行借款给购房人林杰,由房地产开发商房地产公司为借款人林杰提供保证,并由购房人与银行另行签订房屋抵押合同,而该两合同签订时,购房人并未取得房产证。这种方式十分类似于预售房屋抵押贷款这种按揭贷款的方式,即买方在支付首期房款后,由贷款银行代买方向卖方支付余款,买方将所购房产抵押给贷款银行,并由作为卖方的房地产开发商为买方向贷款银行提供连带责任保证。但本案三方当事人之间的借款购房和担保关系又与典型的按揭有所不同,他们并没有对售房合同或抵押贷款合同办理抵押登记(预售合同抵押登记,买方向贷款银行提供的抵押是预售房屋所有权的期待权,是权益抵押,而不是物权抵押;待卖方与买方办理了所售房屋的产权过户手续,买方取得产权证后与贷款银行办理房屋抵押登记时,才是物权抵押),而是卖方仅对买方向其购房向银行借款提供还款连带责任保证,买方另行与银行签订住房抵押合同,作为其还款的物权担保,而且该抵押合同还办理了抵押登记。办理抵押登记时及至诉讼结束,买方一直未办理产权登记。对于这种情况,只有借助于按揭中的预告登记制度才能解释的通。所谓预告登记,是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时,或者权利取得人只对未来取得的物权享有请求权时,法律为保护其请求权而要求办理的一种登记。据此,预告登记的性质是对尚不能转变为现实物权的一切不动产上的请求权的保全措施,通过这种保全来实现债权人合同上的权利。在本案中,三方当事人都清楚在签订合同及其以后相当一段时间里,买方还不可能通过办理过户登记取得产权证,即当事人所期待的不动产物权变动尚待时日,法律上所承认的完整意义的物权抵押的条件尚未成就,当事人通过先行办理住房抵押合同登记的方法,使其能发生与真正的物权抵押的同样的效力,从而可以达到既保全抵押权的目的,又可以排斥第三人取得就该物优先受偿的顺位的目的,与预告登记的法律意义是一致的,只是在内容和形式上有所不同而已。从这个意义上讲,无论出于什么原因,买方(抵押人)未办理产权过户手续取得产权证,仅意味着真正的物权抵押的条件尚未成就,贷款银行(抵押权人)有权继续督促抵押人,甚至可以通过行使代位权的方式,代位抵押人去办理产权过户手续,于登记的抵押合同的效力没有关系。上述内容之所以难以认识,就在于本案不属典型的按揭贷款。
 
     事实上,在本案中,当事人之间有意识、无意识地设定有一个保证人先行承担连带清偿责任的条款,即三方当事人在《职工购房借款合同》第二条的规定:房地产公司为林杰借款提供阶段性保证,即从货款发生之日起至崇明支行取得林杰房产证收押之前,发生借款人违约情形,由其承担代为清偿之责。该约定就是对抵押合同登记后买方未取得房产证之前的一种特殊处理方式,即林杰未将房产证交原告收押之前,虽然物的担保已经发生和存在,但只要林杰违约,房地产公司作为保证人就应当先行承担代为清偿之责,从而用约定排除了物的担保优于人的担保原则之适用。这是法律上没有明文规定的一个实际问题,实践中发生的问题要比法律规定复杂得多。对此,笔者认为,一方面可以根据合同自由、当事人意思自治原则,承认当事人之间这种约定并不损害他人利益和法律秩序,可以依其约定;另一方面,可以认为债权人在约定的情况出现时有条件地同意物的担保让位于人的担保,同时,保证人也基于同样的事实而同意人的担保优先执行。这种约定可以成为认定某种权利义务内容的根据。但本案原告未从此角度来主张权利,依不告不理的原则,法院仅依其主张作出判决,不为错误。
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