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为危重病人做公证遗嘱是否必须做录音或录像
来  源:  阅读次数:1562  发表日期:2008-12-24 10:35:18 
江苏圆点律师所   窦金刚律师
2008年713日,央视《今日说法》栏目报道,200411月胡宗良老人立下公证遗嘱,把60万元的财产遗赠给保姆张爱兰。200511月,胡宗良的女儿胡青起诉长沙市司法局的行政诉讼诉请确认公证遗嘱无效。一审法院支持了胡青,确认此份公证遗嘱无效。之后,司法局又提出了上诉。2006年底,二审法院认为公证过程虽有瑕疵,但不影响其法律效力,遂撤销一审判决,驳回胡青的诉讼请求,胡青败诉。综合案件情况,胡青的理由之一是,根据《遗嘱公证细则》第十六条,公证人员发现有遗嘱人为老年体弱、危重伤病人,公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或录像。但长沙市公证处在公证过程中却没有这么操作,所以不能够体现胡宗良的真实意愿,而长沙市司法局认为,喉癌不能代表完全不能说话,当时胡宗良说话能表示这个意思,只不过是断断续续的,最关键的地方是用笔写的。而且谈话完毕后,还有胡的亲笔签字,“这也充分表明了,这是胡当时的真实意愿表达。”他说,“当时医院的医护人员打电话要求办理遗嘱时,并没有说明他不能说话,直到去了以后,由于没有设备,就没有录音或录像。”该案件争议的焦点之一是为危重病人做公证遗嘱是否必须做录音或录像。
一种观点认为,录音或录像不是为危重病人所做公证遗嘱生效的必要条件。该观点的法律依据是司法部律师公证工作指导司对天津市司法局公证工作管理处的复函《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函即(2001)司律公函052号,该函的第一条为“《遗嘱公证细则》第十六条是为保障遗嘱人的合法权益,正确认定遗嘱人于立遗嘱时的行为能力,增强遗嘱公证的证明力而作的特别规定,它不是遗嘱公证生效的必备要件。从保护遗嘱人合法权益的角度出发,一般不宜以欠缺录音或录像形式而认定遗嘱公证无效。”
另一种观点认为,录音或录像是为危重病人所做公证遗嘱生效的必要条件。该观点的法律依据是《遗嘱公证细则》(2000224日司法部令第57号发布) 第十六条第二项。该项内容为,公证人员发现遗嘱人为危重伤病人,公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。
  
本律师认为,第二种观点符合法律规定。首先,《遗嘱公证细则》第二十五条规定,“本细则由司法部解释”据此,只有司法部有权对《遗嘱公证细则》第十六条第二项作出解释,司法部律师公证工作指导司无权对该项作出解释,该解释不能作为判定公证遗嘱是否合法的依据。其次,《遗嘱公证细则》第十六条第二项规定公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。“应当”即为必须。第三,完整的录音或者录像是证实公证工作真实合法的必要证据,如果,公证人员在与遗嘱人谈话时没有完整的录音或者录像,而公证处又没有其他证据证实公证工作真实合法,依据《公证程序规则》(司法部令第103号)第63条第五项,该公证遗嘱应当撤销。该项内容为“公证书的内容合法、正确,但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形,应当补办缺漏的程序和手续;无法补办或者严重违反公证程序的,应当撤销公证书”。
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