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约定招标而未招标的施工合同是否无效
来  源:  阅读次数:1938  发表日期:2009-10-09 19:40:25 

本网站编辑 申晴律师

[案情]
2004114,江苏某商务公司欲开发建设家纺城,遂向4家建筑公司发出了招标书,同年12628日,4家建筑公司均向商务公司发出了投标书。同期商务公司委托了招投标办公室的专家评委参与议标。129经议标,其中一家为评标第一名,但商务公司并未当场定标,嗣后也未在4家中确定中标者。同年29,商务公司另向国内某冶金建设公司发出了“中标通知书”,双方并签订施工承包合同一份,约定:工程由冶金公司总承包;合同价款暂定为3000万人民币,决算审定价为最后价;发包方预付承包方合同价款300万元等。商务公司预付工程款后,冶金公司进入工地履行合同中,商务公司又于同年11月称合同未经招标而无效,要求冶金公司离场、退还预付款。治金公司遂向法院起诉。
  [点评]
本案工程项目不属于招标投标法及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须强制进行招投标的项目。故即使未经招投标,但原告选定被告并签约,合同仍然有效。理由如下:
1、衡量投招标活动是否合法有效,必须以法律法规来判断。尽管建设部于2001531发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》,规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上的,必须进行招标。但根据《招标投标法》和国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,对强制招标的项目,招标投标法第三条明确界定有三项:一是大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目;二是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目,三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据上位法效力高于下位法的原则分析,建设部的规章应是在执行法律法规关于“必须进行招标”的具体范围的前提下,仅就“规模标准”进行的调整。本案中所涉建筑工程,无论是从项目性质、还是从资金来源上看,都依法不属于国家必须进行强制招标的范围。
2、本案当事人签订的施工承包合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律法规的规定,符合合同法意思自治的原则。因此,即使本案未经招投标,合同仍然有效。
因此,商务公司自行采取招标活动,但又未依决标书从投标单位中遴选中标者,而是另行确定了冶金公司为所谓“中标者”并与之签订合同的行为虽有违诚信原则及违反行业规定,但并未违反招标投标法,亦未违反合同法有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定,因此中标活动有效,双方订立的承包合同亦有效。
 
  (江苏省南通市中级人民法院·陈健全)
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